出国劳务合同纠纷处理(精选17篇)

时间:2023-12-10 16:20:54 作者:字海

随着经济发展的需求增加,劳务行业也在不断壮大和发展。以下是一些劳务纠纷处理的范文,供您了解和参考,希望能帮助到您。

处理合同纠纷的原则

汽车租赁业被称为交通运输服务行,它因为无须办理保险、无须年检维修、车型可随意更换等优点,以租车代替买车来控制企业成本,这种在外企中十分流行的管理方式,正慢慢受到国内企事业单位和个人用户的青睐。

汽车租赁是指将汽车的资产使用权从拥有权中分开,出租人具有资产所有权,承租人拥有资产使用权,出租人与承租人签订租赁合同,以交换使用权利的一种交易形式。

汽车租赁是指在约定时间内,租赁经营人将租赁汽车(包括载货汽车和载客汽车)交付承租人使用,不提供驾驶劳务的经营方式。汽车租赁的实质是在将汽车的产权与使用权分开的基础上,通过出租汽车的使用权而获取收益的一种经营行为,其出租标的除了实物汽车以外,还包含保证该车辆正常、合法上路行驶的所有手续与相关价值。

不同于一般汽车出租业务的是,在租赁期间,承租人自行承担驾驶职责。汽车租赁业的核心思想是资源共享,服务社会。

今天本站小编将与大家分享:汽车租赁合同纠纷要怎么处理,以下内容仅供参考阅读,希望能对大家有所帮助,来看看吧!

1、认真审查汽车租赁合同和出租主体。凡搞汽车租赁经营的个人或公司,一般均备有格式合同。格式合同条款主要审查承租人在租车过程中所要承担的风险。如张某诉李某租赁合同纠纷一案,出租人在合同中约定,承租人含有对车辆安全检查义务,发生事故均由租车人全额赔偿;租赁期间发生车辆事故,承租方应付停驶期间的租金、车辆加速折旧费、走合期费、误工费等。

加速折旧费是本次事故总额的50%。这样的合同,李某根本没看、也不懂。李某租车仅一个小时后车辆发生故障。发生纠纷后,除赔偿维修费8045元,还承担加速折旧费3313.5元。有的出租方没有这么多条款,承租人完全可以选择风险较小的租赁公司租用汽车,尽可能租用带驾驶员的营运车辆。

2、认真检查汽车车况。承租人在使用出租车前,一定要仔细检查车况,特别是车子的发动机、油、水、电气、方向盘等主要部件;要求出租人提交车辆和车检年检手续,宁可高一点租金,也要保证车况安全。有50%以上的汽车租赁合同纠纷中,特别是非营业性车辆,承租人往往在汽车行驶过程中,没有发生任何相撞事故即发生熄火现象。如果汽车刚一驶出,发现车况有问题立即将车返还出租人,不要轻信出租人承诺,侥幸使用该车辆。

如吕某诉黄某租赁合同纠纷一案中,2007年9月20日,黄某从建湖出发时就发现车况不太好,在该车行驶山东省青岛市胶州高速路段突然熄火,花去修理费7600元。因车辆维修费问题,黄某认为自己没有过错,迟迟不愿返还原告车辆,导致原告诉讼。黄某除承担了21天的租金,还要承担维修费和车辆加速折旧费。法院认为承租人负有对车辆安全检查义务,而黄某未尽注意义务,应视为对车辆合格的认可。行驶途中车辆发生故障的举证责任在承租人,而承租人往往无法对车辆自然损害举证。

3、对车辆的维修进行跟踪。车辆出现故障后,往往会进行大修理,承租人应当知道车辆的损害程度,造成车辆的维修部位究竟在哪,防止出租人借维修把不该修的修了,不该换的换了;维修的费用也要主动和修理厂洽谈,不要图省事,由出租人或修理人全包,因为汽车修理厂多数是私营小企业,出具的票据往往是不规范的,到时即使你认为修理费过高,也没有人证实,更换的部件是否合理也说不清。车子修好后,立即向出租人交车、试车,和修理厂做个手续,一次性了断。交换手续办妥后,再发生修理费用不用承担责任。

4、注意搜集、保留好证据。出租人在签订租赁合同时,应当一式两份,承租人持有一份。而在法院审理过程中,多数只有出租人持有合同。要注意接车和交车的时间应以分来计算,只有在这个时间后发生车辆故障产生的费用,承租人才承担责任;保管好车辆维修费票据;在异地发生故障,需要拆卸更换零部件,把原有的部件都应保存,以便更好地确认该部件是否属于事故引起,留下证据。出租人和承租人有时因车辆维修费用发生争执,不接受或不交接车辆,这种行为对双方均不利,对出租人而言,从承租人向你交接车辆那一刻起,承租人不再承担租金;对承租人而言,车辆在手一天承担租金一天。

劳动合同纠纷处理方法与承担后果

新劳动合同法要求公司与员工必须以书面方式签订劳动合同,公司如果不与员工签订劳动合同将面临如下的'法律风险/法律后果:

1.支付双倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

2.无法约定劳动者的试用期。用人单位不签订劳动合同,对新招员工就难以约定试用期,直接招用,不仅需要增加试用期期间的支出,而且容易带来用人风险。

3.难以稳定员工和技术人员。如果用人单位不签劳动合同,职工可以说走就走,无需提前一个月打离职报告,法律不追究其责任。技术人员也同样。如果用人单位与技术人员不签订劳动合同,不仅可以说走就走,无许承担培训费用。

4.难以保护商业秘密。每个企业或多或少有商业秘密,不签劳动合同,无法通过劳动合同增加条款,很难保护企业的商业秘密。

5.难以进行竞业限制。企业要对劳动者进行竞业限制,主要针对高技能人才,不签订劳动合同,无法通过劳动合同作出竞业限制,采用其他办法很难收效。

6.被迫签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条第三款规定(“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”如果用人单位被迫与劳动者签订立无固定期限的劳动合同,对用人单位利益将造成较大影响。

7.在动争议处理中企业十分被动。不签劳动合同,责任主要在是企业。一旦产生劳资争议,企业拿不出重要依据——劳动合同,违法在先,按照法律规定,必须承担诸多不利后果。

处理合同纠纷的原则

首先是协商程序。

劳动争议双方当事人在发生劳动争议后,应当首先协商,找出解决的方法。

第二是调解程序。

这里的调解程序是指企业调解委员会对本单位发生的劳动争议的调解。调解程序并非是法律规定的必经程序,然而对于解决劳动争议却起着很大的作用,尤其是对于希望仍在原单位工作的职工,通过调解解决劳动争议当属首选步骤。

第三是仲裁程序。

当事人从知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会应当自收到申请书之日起七日内作出受理或者不予受理的决定。仲裁庭处理劳动争议应当自组成仲裁庭之日起60日内结束。案情复杂需要延期的,经报仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过30日。

第四是诉讼程序。

当事人如对仲裁决定不服,可以自收到仲裁决定书15日之内向人民法院起诉,人民法院民事审判庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,受理和审理劳动争议案件。审限为6个月,特别复杂的案件经审判委员会批准可以延长。当事人对人民法院一审判决不服,可以再提起上诉,二审判决是生效的判决,当事人必须执行。需强调的是,劳动争议当事人未经仲裁程序不得直接向法院起诉,否则人民法院不予受理。

劳动纠纷中的证据有哪些。

证据,在很大程度上关系到纠纷最后解决的结果有利于哪一方,是一场纠纷中不可缺少的一部分。那么,具体到劳动纠纷中的证据有哪些呢?相信很多人都不是很清楚,小编今天就为大家带来相关内容,希望能对大家有所帮助。

劳动纠纷证据。

(1)书证。

书证是指用文字、符号、图案等所记载和表达的思想内容来证明案件事实的证据。书证是以其所记载和表达的思想内容来对案件事实起到证明作用的;相比于其他证据,书证具有较强的证明力;书证在形式上相对固定,一般不受时间的影响。在劳动争议中,最常见的书证就是劳动合同书,它是证明劳动关系存在的最有力的证据。此外,加班争议中的考勤表、工伤争议中的工伤认定书等,也是典型的书证。

(2)物证。

物证是指以物品存在的外形、重量、质量、规格、损坏程度等物理标志和特征来证明案件事实的证据。物证是以实体物的属性、特征或存在状况证明案件事实;物证就有较强的稳定性和可靠性。物证一般表现为间接证据,即单独一个物证往往不能直接证明案件的主要事实,而需要与其他证据相结合,才能做出认定。在劳动争议中,常见的物证包括销售提成款争议中的合同标的物、劳资双方对所有权有争议的物品,等等。

(3)视听资料。

视听资料是指采用科学技术,利用录音、录像,以及电脑储存的资料等来证明案件事实的证据。视听资料承载的信息量大、形象逼真,具有较高的准确性和证明力;使用具有很大的方便性,也容易被变造和伪造。在劳动争议中,电话录音、录像、计算机数据是最常见的视听资料。

(4)证人证言。

证人证言是指证人就其了解的案件情况以口头或者书面的方式向仲裁庭或者法院所作的陈述。证人证言是特定不可替代的,证人证言是证人对其知晓的案件事实所作的陈述,证人证言的真实性容易受到主客观因素的影响。在劳动争议中,争议双方都可以将证人证言作为劳动争议案件事实的证据。

(5)当事人陈述。

当事人陈述是指当事人就案件的事实情况向仲裁庭或者法院所作的叙述和说明。当事人陈述不可避免地存在倾向性、片面性,而且真实性和虚假性往往并存。因此,当事人陈述对自己有利的事实时,需要与其他证据结合起来,审查确定能否作为认定案件事实的依据;当事人陈述对自己不利的事实时,具有免除对方的证明责任的效力,可以作为认定案件事实的依据。在劳动争议中,当事人可口头或书面向仲裁庭或者法院陈述案件的事实情况。

(6)鉴定结论。

鉴定结论是指鉴定主体对案件涉及的专门性问题进行分析、判断、鉴别后作出的结论性意见。鉴定结论是针对案件中需要确定的事实问题作出的;鉴定结论是对某个专门性的事实问题所作出的结论。在劳动争议中,经常涉及的鉴定结论包括劳动能力鉴定结论、职业病鉴定结论等。

(7)勘验笔录。

勘验笔录是指为了查明案件事实,仲裁庭或者法院对与案件有关的现场或物晶采取勘查、检验后所形成的实况记录。勘验笔录是一种独立的证据,也是一种保全原始证据的手段。在劳动争议中,仲裁庭或者法院可以主持勘验并制作勘验笔录。

劳动纠纷中怎样维权。

发生劳动纠纷时,劳动者可以通过哪些途径保护自己的权益呢?劳动纠纷维权的方式有哪些呢?详细内容请大家阅读下面的文章“劳动纠纷中怎样维权”了解有关劳动纠纷维权的知识,希望能对您有所帮助。

劳动纠纷维权。

1.在职业中介机构被骗或者被用人单位侵权的,可以到当地劳动保障监察机构投诉;。

5.如果想了解劳动保障政策,或者遇到具体问题需要咨询的时候,可以拨打“12333”免费劳动保障政策咨询热线电话,工作人员会给您详细的解答。

劳动合同纠纷是日常生活中比较常见的一种纠纷类型,究其原因,是因为劳动合同纠纷所包含的类型众多。究竟常见劳动合同纠纷有哪些?小编将在下文中为大家做具体介绍,希望能为您提供一些帮助。

1、工资的标准以及范围。

工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。以下劳动收入不属于工资范围:

(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

最低工资:“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

2、解除劳动合同期限。

有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;。

(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;。

(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

除此之外,劳动者解除劳动合同应当提前30日。

3、用人单位不能解除劳动合同的情况。

劳动者有下列情形之一的,用人单位不解除劳动合同,劳动合同期限届满时,用人单位也不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;。

(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;。

(三)女职工在孕期、产假、哺乳期内的;。

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

但是劳动法25条规定的情况除外:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;。

(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;。

(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;。

(四)被依法追究刑事责任的。

4、经济补偿金。

(一)用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

劳动合同纠纷处理方法与承担后果

出海船员因其职业特征,在发生劳动纠纷时,除了普通的劳动纠纷维权渠道外,还能向海事法院申请求助。那么船员在发生劳动纠纷时可以怎么做呢?船员需要收集哪些证据呢?我们一起来看看吧。

1、船员的合法权益受到侵害时。

首先可以通过船上或公司的内部程序,协商解决问题。

如果问题无法在内部程序得到妥善解决时,船员可以决定向海事法院提起诉讼。对于船员劳务合同,可以直接向海事法院提起诉讼;对于船员劳动合同,则需要先进行劳动仲裁,对仲裁结果不服的,再向法院提起诉讼。

现实中船员遇到欠薪等劳资纠纷,也会选择向海事主管机关寻求帮助。但需要注意的是,我国相关法律法规并未赋予海事部门强制干预此类纠纷的权力,最终还是需要通过仲裁或司法程序来解决纠纷。对于船员服务机构在船员服务过程中存在的违法违规行为,海事部门将按照有关法规要求,对其采取相应的行政处罚。

2、船员应该收集、保留的证据。

(1)证明双方诉讼主体身份的证据,如身份证、用人单位营业执照或工商登记咨询单等;。

(3)海船船员适任证书,以证明适任资格;。

(4)船员服务簿,以证明船员在船任职职务;。

如有人身伤亡事故赔偿纠纷,则还应有:

(1)如双方是劳动合同关系,需提供工伤鉴定书;。

(2)如双方是劳务关系,需提供伤残等级司法鉴定意见书;。

(3)诊疗证据以证明相应医疗费用。

(4)其他可以证明自身权益受到侵害的证据都应妥善保管以支持船员自己的诉求。

知识链接:

根据《海商法》的规定,船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用和在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿,这些请求可以具有船舶优先权。

因此,船员工资的优先受偿的权利是受到法律认可并保护的。《海商法》同时规定船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使。而根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定,具有船舶优先权的海事请求,海事法院可以扣押当事船舶。

因此,当船员工资等合法权益受到侵害时,应合理利用法律赋予自己的权利,以及时、充分地保护自身权益。

法律链接:《中华人民共和国船员条例》。

第二十一条规定,船舶优先权,是指海事请求人依照本法第二十二条的规定,向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

第二十七条规定,船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国地接或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定,与船员订立劳动合同。

关于船员劳动/劳务合同纠纷的管辖权,根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定,因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼,可以到原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院提起诉讼。

金融借款合同纠纷怎么处理

金融。

纠纷,是指在金融机构作为借款人与非金融机构签订的借款合同中产生的纠纷。

依据《合同法》第196条的规定,借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的主要内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。借款的利息不得预先在本金中扣除,利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

金融借款合同是指借款人向金融机构借款,到期返还借款并支付利息的合同。其特殊性在于贷款人为金融机构。

同业拆借是指具有市场准人资格的金融机构之间,为了调剂头寸和临时性资金余缺,进行短期资金融通的活动。

企业借贷是指非金融企业之间相互借款的行为。目前,为保护金融市场的有序运行,我国法律一般不允许非金融企业之间相互借款。

民间借贷是指公民之间,公民与非金融机构企业之间的借款行为。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。借贷的币种可以是人民币,也可以是外币、港币、台币和国库券等有价证券。

小额借款合同是指借款人向金融机构或小额贷款公司借小额款项,到期返还借款并支付利息的合同。小额贷款一般额度较小,利率较低,期限、发放和还款方式方面的约定更加灵活、便捷,小额贷款多用于扶助农民进行农业生产、下岗职工再就业,以及大学生创业等等。

金融不良债权转让合同是指当事人就金融不良债权的转让签订的合同。金融不良债权是指处于非良好经营状态,不能按时支付银行利息,甚至不能偿还贷款本金的银行借款债权。金融不良债权包括逾期贷款、呆滞贷款和呆账贷款。

金融不良债权追偿是指金融不良债权受让人在受让债权后,向原金融借款合同的债务人、担保人主张权利,以实现债权的行为。追偿是受让人对金融不良债权处置的主要方式之一,包括直接催收、诉讼(仲裁)追偿、委托第三方追偿、破产清算等方式。

《合同法》规定的借款合同包括两部分:第一是金融机构之间及其与自然人、法人和其他组织之间的借款合同;二是自然人之间的借款合同。但是在实际社会经济生活中的借款关系比合同法规定的要广泛得多,还包括非金融企业之间的借款关系、自然人和非金融企业之间的借款关系。因此,对这类案件的处理也显得复杂得多,银行、信用社等金融部门和人民法院都应该高度关注和重视。

一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告,原告多为债权人,即出借人,被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人,所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉,如债权人银行等金融机构直接扣收贷款,或者债务人重复还款等。除这些情况外:

1、借款同时有保证人的保证人是共同被告;。

3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况,所谓“私借公用”是有的“公”即企业,由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款,于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款,所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定,应该属于委托关系。在这种情况下,出借人为原告没有异议。如何列被告,应考虑以下情况:

(3)在上述情况下,如果出借人选择用款人为被告,可以用款企业为被告。如出借人坚持以借款和用款人为共同被告,法院也应允许,因为出借人有形式上的诉权。

4、借款单位或者担保单位发生了变化,如合并、分立、改制、破产等,原告起诉谁,包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司,即列为被告。最高法院副院长李国光在关于当前民事审判的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为:第一,诉讼主体的确认。企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后,是否可以作为诉讼主体参加诉讼,应当根据不同情形,区别对待,以确认诉讼主体。应当注意的是,无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的,均应成为共同清算主体。第二,清算主体的认定。由于将企业因歇业、被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体,因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。依据我国《公司法》第191条和192条以及有关法律法规的规定,我们认为,国有企业的清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其控股股东。因此,如法院立案时初步审查认为不应列为被告的,可以提出参考意见,如原告坚持列为被告应尊重原告意见,是否应承担责任,应在审理中解决。

借款合同的效力直接关系到借贷关系是否受到人民法院的保护。因此在审理借款合同纠纷时,应该认真审查借款合同的效力。

1、进行非法活动的借款合同无效。《合同法》第五十二条(三)规定“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。最高院1991年7月2日作出的《关于人民法院审理借货案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。”比如有的企业见炒股或者买卖烟草赚钱,便买通金融机构某些承办人编造假的贷款理由如扩大再生产、购买原材料等签订借款合同贷出款项,这种违反政策和法律的借款合同无效。

2、欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效。《合同法》第五十二条(一)规定“一方以欺许、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的合同无效。《借贷意见》第10条规定“一方以欺许、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下形成的借贷关系,应认定为无效。”因为此意见是在1991年作出的,与当时的《经济合同法》的规定是一致的。但是,由于《合同法》限制了无效合同的范围。仅规定了欺诈、胁迫形成的合同当其损害了国家利益时才认定为无效合同。而对此种情况规定了当事人有权申请撤销和变更。所以在掌握是否无效时应该与原来的认定有区别。不能把可以撤销和变更的合同当无效认定,否则会在适用法律上出现错误。

3、企业之间的借贷合同无效。《合同法》之所以在规定两大类借款合同纠纷中没有将企业间的借贷纳入,其主要原因是该种借货关系不受法律保护,不是我国法律所认可的合法合同。因为任何国家都有自己特有的经济秩序和金融秩序。只有金融机构有权经营借贷业务,如果任何企业都可以经营金融业务从事借贷我国的金融秩序就乱了,那就不需要金融机构的存在了。借款人未按判决确定的期限归还本金的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”

4、不具备借贷主体资格的金融机构从事借贷业务的借款合同无效。在金融机构内部也有明确的分工,可以从事借贷业务的是其中的一部分机构。其他内设机构和下属部门只有一些行政事务或吸收存款的业务,绝对没有对外进行借贷的业务。这些部门如果因为手中掌握一些资金,为了得到利息,而进行借贷,其签订的合同也是无效的。

在大多数借款合同中,都有担保的存在,其目的是为了保证在主债务人不能履行还款义务时,能保证金融机构发放的贷款收回。但在实践中,有的是业务不熟,有的是人情作怪,有的是行政命令,往往出现担保无效的情况。担保无效主要有以下几类:

1、担保的主体不合格。按照国家法律和法规规定,有些部门和机构不能进行担保,就是说没有担保资格。国家法规规定,学校、医院等社会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社会的教育和福利工作,其财产为国家所有,与此同时,这些部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将其财产执行而造成学校停学,医院停诊。

2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担保无效。最高院1994年4月15日发出的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的》(以下简称《保证规定》“法人的分支机构未经法人同意,为他人提供担保的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,承担相应的赔偿责任。”《保证规定》18项“法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。

3、公司董事、经理私自所为的担保无效。《担保法解释》第四条规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供担保的,担保合同无效。

4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。《保证规定》第19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下提供保证的,保证合同无效,保证人不承担责任。

5、以禁止流通物提供担保的合同无效。《担保法解》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

6、未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。《担保法解释》第六条规定“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文投资部分的对外债务提供担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,但法律法规另有规定的除外。”

7、主合同无效,保证合同无效。《保证规定》第20项”主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。

债权人行使债权的时间,就是债权人主张权利的时间。一般来说这个问题比较简单,也就是债权人和债务人约定的由债务人履行债务的时间。约定的履行债务的时间到了,债权人就可以要求债务人偿还债务,而做为债务人也就可以向债权人履行偿还义务了。如果债权人在债务履行期限到来后行使权利,就是合法。如果未届履行期限则在一般情况下债权人不能行使权利。但是如果是约定分期偿还借款,则可以在每一期还款时间届至时行使权利。需要注意的是在两种情况下可以提前行使权利。一是按照《合同法》的规定,在债务人偿还债务的能力明显下降时可以行使不安抗辩权。对此法律有明确的规定,规定的也比较细致。第二种情况是在债务人进入破产程序时,债权人可以直接向债务人申报债权,也可以直接起诉保证人。这是因为,债务人破产,说明其已经不能履行到期债务,到期债务尚不能履行,未到债务当然也不能履行。所以此时此种债务应该视为到期债务。

_______________(简称借款方)。

____________银行______行(简称贷款方)。

根据国家规定,借款方为进行基本建设所需贷款,经贷款方审查同意发放。为明确双方责任,恪守信用,特签订本合同,共同遵守。

第一条借款方向贷款方借款人民币(大写)_____元,用于_____。

___。预计用款为____年__元;____年__元;____年__元;。

____年__元;____年__元。

第二条自支用贷款之日起,按实际支用数计算利息,并计算复利。在合同规定的借款期内,年息为__%。借款方如果不按期归还贷款,逾期部分加收利息__%。

第三条借款方保证从____年__月起至____年__月止,用国家规定的还贷资金偿还全部贷款。预定为:__年____元;__年____元;__年____元;__年____元;__年____元;__年____元;__年____元;__年____元。逾期不还的,贷款方有权限期追回贷款,或者商请借款单位的其他开户银行代为扣款清偿。

第四条因国家调整计划、产品价格、税率,以及修正概算等原因,需要变更合同条款时,由双方签订变更合同的文件,作为本合同的组成部分。

第五条贷款方有权检查、监督贷款的使用情况,了解借款方的经营管理、计划执行、财务活动和物资库存等情况。借款方应提供有关的统计、会计报表及资料。

第六条贷款方保证按照本合同的规定供应资金。因贷款方责任,未按期提供贷款,应按延期天数,以违约数额的__%付给借款方违约金。

第七条借款方应按合同规定使用贷款。否则,贷款方有权收回部分或全部贷款,对违约使用的部分按原定利率加收罚息__%。

第八条本合同经过双方签字,盖章后生效,贷款本息全部清偿后生效。合同正本一式2份,借、贷双方各执1份;副本__份,报送___________、___、________等部门各执一份。

借款方:(公章)贷款方:(公章)。

地址:地址:

法人代表:(签字)法人代表:(签字)。

开户银行及帐号:

签约日期:年月日

劳动合同纠纷处理的途径

劳动纠纷可以说是最常见的的民事纠纷了,无论是劳动者还是用人单位都很难去避免,想必大家也很想知道万一发生了劳动合同纠纷处理的途径有哪些、有哪些法律依据?这里给大家分享一些关于劳动合同纠纷处理的途径,希望对大家有所帮助。

1、协商。

合同当事人在友好的基础上,通过相互协商解决纠纷,这是最佳的方式。

2、调解。

合同当事人如果不能协商一致,可以要求有关机构调解如,一方或双方是国有企业的,可以要求上级机关进行调解。上级机关应在平等的基础上分清是非进行调解,而不能进行行政干预。当事人还可以要求合同管理机关、仲裁机构、法庭等进行调解。

3、仲裁。

合同当事入协商不成,不愿调解的,可根据合同中规定的仲裁条款或双方在纠纷发生后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

4、诉讼。

如果合同中没有订立仲裁条款,事后也没有达成仲裁协议,合同当事人可以将合同纠纷起诉到法院,寻求司法解决。除了上述一般特点之外,有些合同还具有其自愿的特点,如涉外合同纠纷,解决时可能会援引外国法律、而不是中国相关的合同方面的法律。

1、在职业中介机构被骗或者被用人单位侵权的,可以到当地劳动保障监察机构投诉;。

处理劳动合同纠纷的法律依据主要是《劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:

(一)因确认劳动关系发生的争议;。

(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;。

(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;。

(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;。

(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;。

(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

第四条发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。

第五条发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。

最高人民法院《关于审理案件适用法律若干问题的解释》第十三条至第十五条、第二十条;最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)的相关规定。

处理集体劳动合同纠纷的法律依据主要是《劳动合同法》第五十一条至第五十六条,及2004年劳动和社会保障部发布的《关于集体合同规定》。

处理合同纠纷的处理非全日制用工纠纷的法律依据主要是《劳动合同法》第六十八至第七十二条,及2003年劳动和社会保障部发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》。

处理经济补偿金纠纷的法律依据主要是《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条。

处理合同纠纷的原则

途径1、协商。

合同当事人在友好的基础上,通过相互协商解决纠纷,这是最佳的方式。

途径2、调解。

合同当事人如果不能协商一致,可以要求有关机构调解如,一方或双方是国有企业的,可以要求上级机关进行调解。上级机关应在平等的基础上分清是非进行调解,而不能进行行政干预。当事人还可以要求合同管理机关、仲裁机构、法庭等进行调解。

途径3、仲裁。

合同当事入协商不成,不愿调解的,可根据合同中规定的仲裁条款或双方在纠纷发生后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

途径4、诉讼。

如果合同中没有订立仲裁条款,事后也没有达成仲裁协议,合同当事人可以将合同纠纷起诉到法院,寻求司法解决。除了上述一般特点之外,有些合同还具有其自愿的特点,如涉外合同纠纷,解决时可能会援引外国法律、而不是中国相关的合同。

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这是从合同的效力角度来对合同纠纷进行的划分。

是指因合同的无效而引起的合同当事人之间的争议。如合同无效后,合同当事人因各自返还因合同而取得的财产发生的纠纷,合同无效责任应由何方承担,承担多少之纠纷等等。

是指在合同生效的前提下,合同当事人因履行合同而发生的争议、包括合同订立后合同当事人对合同内容的解释,合同的履行及违约责任,合同的变更、中止、转让、解除、终止等所发生的一切争议,绝大多数合同纠纷为有效合同纠纷。

这是从合同的形式角度来对合同进行的划分。

是指合同当事人因履行口头合同而发生的所有争议。口头合同虽然简便易行,但因为没有书面的证据,所以,一旦发生纠纷是不易获得解决的。口头合同多是即时清洁的合同,一般来说,发生纠纷的情况较少。

2.书面合同纠纷是指合同当事人因履行书面合同而发生的所有争议。现实生活中,绝大多数合同纠纷是书面合同纠纷。这与书面合同应用之广泛分不开的,解决书面合同纠纷的依据是双方当事人签订的书面合同书或确认书,以及双方当事人协商一致的所有与合同有关的来往函件等。故要求合同当事人注意保存所有的与合同有关的书面证据,以便在发生纠纷时可以举证,此外,有时在一项合同履行过程中,既有因书面协议引起的纠纷,也有因口头协议引起的纠纷,口头协议除非有证据证明,否则法律是不承认其效力的。

这是从合同是否具有涉外因素来划分合同种类的。

是指合同当事人因履行国内合同而发生的所有争议,国内合同纠份不具有涉外因素,解决纠纷来说,单纯从程序角度要容易得多。

是指合同当事人因履行涉外合同而发生的所有争议。涉外合同纠纷因为具有涉外因素,解决纠纷时要比国内合同困难得多。所谓涉外因素,是指合同主体一方是外国的公民,法人或其他组织,合同法律关系发生在国外,合同标的位于国外等。解决涉外合同纠纷时,往往会涉及到法律适用问题.合同语言问题,解决纠纷地点问题等等。甚至纠纷解决后的执行问题也很复杂,所以,应尽量避免在涉外合同上发生纠纷。

这是从合同名称是否法定角度来对合同进行划分。合同法具体规定名称的合同为有名合同,其他合同则为无名合同。

从合同法规定来看,有名合同纠纷主要有以下15种:

(1)买卖合同纠纷,包括工矿产品购销合同纠纷,农副产品购销合同纠纷,国际货物买卖合同纠纷等。

(2)供用电合同纠纷,包括供用电、气、水、热力等合同纠纷。

(3)赠与合同纠纷,包括馈赠合同纠纷、遗赠合同纠纷等。

(4)借款合同纠纷,包括各类长短期限的民间或商业借款合同纠纷。

(6)融资租赁合同纠纷,含融资租赁关系中买卖合同纠纷。

(7)承揽合同纠纷,包括来料加工合同纠纷,来件加工合同纠纷,补偿贸易合同纠纷等。

(8)建设工程合同纠纷,包括建设勘察设计合同纠纷.建筑安装工程合同纠纷等o。

(9)运输合同纠纷.包括水路、铁路、陆路、航空运输合同纠纷。

(10)技术合同纠纷,包括技术开发(委托开发和合作开发)合同纠纷,技术转让(专利技术转让和非专利技术转让、专利技术实施许可)合同纠纷,技术咨询合同纠纷,技术服务合同纠纷等。

除了《合同法》规定的15种合同外,现实生活中大量存在着各种各样的合同,它们分别受到不同的法律、法规所调整。这些合同争议也届于合同纠纷之列.具体说来,主要有以下合同纠纷。

(1)保险合同纠纷,包括财产保险合同纠纷、人寿保险合同纠纷等。

(2)担保合同纠纷,包括保证合同纠纷、抵押合同纠纷,质押合同纠纷,留置合同纠纷等。

(3)房地产合同纠纷,包括房地产买卖、租赁合同纠纷,土地位用权转让合同纠纷等。

(4)承包经营合同纠纷,包括农村承包经营合同。

(5)劳动合同纠纷,包括雇佣合同纠纷、集体劳动合同纠纷、涉外劳务合同纠纷等。

(6)知识产权合同纠纷,包括专利合同纠纷、商标合同纠纷,著作权合同纠纷等。

(8)台伙合同纠纷,含隐名合伙合同纠纷。

(9)其他合同纠纷,如固培训合同、票据贴现合同、储蓄合同、影视合同、广告合同等引起的合同纠纷。

这是从合同条款是否标准化的角度来划分合同纠约纳。

是指固合同中的标准条款而引起的争议。标准条款,根据(合同法)的规定,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时与对方协商的条款。对于因对标准条款的理解发生争议的,应当作出不利于提供标准条款一方的解释。法律对因标准合同纠纷的解决的规定主要从保护被动接受标准合同一方的角度出发的。

除标准合同之外的所有合同纠纷均为非标准合同纠纷。除上述五种划分合同纠纷的方法外,还有从其他角度进行划分的,如可划分为合同订立纠纷、合同履行纠纷、合同变更纠纷、合同转让纠纷、合同终止纠纷等等。方面的法律。

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如何避免车辆租赁合同纠纷。

1、认真审查汽车租赁合同和出租主体。凡搞汽车租赁经营的个人或公司,一般均备有格式合同。格式合同条款主要审查承租人在租车过程中所要承担的风险。出租人在合同中约定,承租人含有对车辆安全检查义务,发生事故均由租车人全额赔偿;租赁期间发生车辆事故,承租方应付停驶期间的租金、车辆加速折旧费、走合期费、误工费等。有的出租方没有这么多条款,承租人完全可以选一个小择风险较小的租赁公司租用汽车,尽可能租用带驾驶员的营运车辆。

2、认真检查汽车车况。承租人在使用出租车前,一定要仔细检查车况,特别是车子的发动机、油、水、电气、方向盘等主要部件;要求出租人提交车辆和车检年检手续,宁可高一点租金,也要保证车况安全。有50%以上的汽车租赁合同纠纷中,特别是非营业性车辆,承租人往往在汽车行驶过程中,没有发生任何相撞事故即发生熄火现象。如果汽车刚一驶出,发现车况有问题立即将车返还出租人,不要轻信出租人承诺,侥幸使用该车辆。

3、对车辆的维修进行跟踪。车辆出现故障后,往往会进行大修理,承租人应当知道车辆的损害程度,造成车辆的维修部位究竟在哪,防止出租人借维修把不该修的修了,不该换的换了;维修的费用也要主动和修理厂洽谈,不要图省事,由出租人或修理人全包,因为汽车修理厂多数是私营小企业,出具的票据往往是不规范的,到时即使你认为修理费过高,也没有人证实,更换的部件是否合理也说不清。车子修好后,立即向出租人交车、试车,和修理厂做个手续,一次性了断。交换手续办妥后,再发生修理费用不用承担责任。

4、注意搜集、保留好证据。出租人在签订租赁合同时,应当一式两份,承租人持有一份。而在法院审理过程中,多数只有出租人持有合同。要注意接车和交车的时间应以分来计算,只有在这个时间后发生车辆故障产生的费用,承租人才承担责任;保管好车辆维修费票据;在异地发生故障,需要拆卸更换零部件,把原有的部件都应保存,以便更好地确认该部件是否属于事故引起,留下证据。出租人和承租人有时因车辆维修费用发生争执,不接受或不交接车辆,这种行为对双方均不利,对出租人而言,从承租人向你交接车辆那一刻起,承租人不再承担租金;对承租人而言,车辆在手一天承担租金一天。

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赠与合同纠纷与处理方法

赠与合同作为有名合同的一种,在现实生活中时有发生,合同法将其作为一章加以规定有其必要性。但是,由于成文法本身的局限性,使得法律的制定,或因概念不够明确,或因法条之间有矛盾或抵触之处,总须借助于法律解释,才能充分发挥法律的作用(注:杨仁寿:《法学方法论》,96~97页,中国政法大学出版社,1999.)。因此,对合同法的相关规定进行解释,以促进法律的妥当适用,应是不可回避的问题。笔者在此拟就赠与合同的相关问题谈一下自己的看法。

《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”由此可见,只要是赠与人以自己之财产而为赠与的,均无不可。而依我国许多学者的观点,赠与合同移转的是标的物之所有权(注:郑立、王作堂:《民法学》,328页,北京大学出版社,1994;孔祥俊:《合同法教程》,585页,中国人民公安大学出版社,1999.)。因此,赠与的标的物可以是各种法律不禁止的实物、货币和有价证券。不以有价证券表示的权利不能成为赠与的标的物(注:王利明:《民法学》,293页,中国政法大学出版社,1995.)。笔者认为前述观点有失偏狭。因为赠与之根本目的在于使受赠人无偿获得利益,因此,凡是能够在客观上给受赠人带来经济利益,而受赠人此种利益之取得与赠与人利益之所失又有对应关系,即只要能满足赠与法律关系要求且不属于法律禁止的财产,均可成为赠与合同之标的物。故除移转所有权的情形以外,“为他人设定某种物权,而不取对价,或无偿的免除责任”的(注:梅仲协:《民法要义》,362页,中国政法大学出版社,1998.),以及以知识产权、债权,甚至是将来可以取得的某种权利为无偿给予的,均可成立赠与。如担保人以其物为债务人利益设定担保而不要求债务人提供对价的情形,担保人之物在物理上虽未贬值,但担保人在出卖该物之时,由于其上存有担保物权,买受人在同等条件下可能会因此而不愿购买此物,或因此而要求担保人降低其物之价格以抵消其将来可能之不利益时,对担保人而言,因其物之价值评价降低或因此而无法售出其物的,亦为一种不利益。而债务人将因此担保之存在而获得贷款,或因此而可以被债权人同意延期清偿债务的,亦为一种利益之获得。此种利益之获得与担保人之不利益(包括其物不易售出或其物被拍卖偿债的风险),有对应的关系,因此这种无偿获得利益的行为也完全可以认为是一种赠与关系。再如,专利权人允许其他人在某一特定地域内可以无偿地利用其专利技术的,虽属对无形财产权而为之,并非转移某实物之所有权,然而其利益之授予关系也十分明显,应为赠与无疑。由此可见,赠与合同之标的物非必限于前述学者所称之实物、货币、有价证券这一范围,而且称赠与乃移转标的物所有权的说法也不甚恰当,因为毕竟不能说无偿设定担保物权之赠与移转的是担保物权的所有权。在仅赠与专利之使用权的场合也同样如此。

实际上,传统的仅以有形物之所有权为赠与合同标的看法,在现代社会已经不能完全适应需要了。因为,一方面现代社会中财产的范围日益广泛,已远远突破传统的以有形物为财产对象的范围,而且对物的评价也已经由重视物之所有转向重视物之利用,前者如知识产权、企业的商誉权甚至于网络、通信频率的利用也被作为现代社会的重要财产等;后者则突出表现为担保制度的发达,如浮动担保、财团抵押、最高额抵押,以及将抵押权证券化从而使其能广泛流通的抵押证券制度的发达等。因此,对财产范围的理解要适应这一趋势。另一方面,正由于财产范围的不断扩大,将这些财产无偿给予他人的情形也必将日益增多。而“赠与为无偿合同的典型,其他无偿合同,除性质所不许之外,均得准用赠与合同的规定。”(注:郑玉波:《民法债编各论》(上),146页,台北,三民书局,1981.)如将赠与合同的标的仅限于有形物或物之所有权,则除此以外财产之无偿给与,也还要准用赠与合同的规定。既然如此,还不如直接将其承认为赠与之标的更为直接和简便。

因此,笔者认为对《合同法》第185条所称之财产,应扩张解释为一切具有财产利益之有形财产及无形财产,包括动产、不动产、物权、债权、有价票证等等。

赠与合同为诺成性抑或实践性合同,我。

国学。

者之间一直有不同观点。不过,由于将赠与视为诺成性还是实践性合同的不同理解,会对合同双方当事人的权利义务分配产生直接的影响。依笔者的理解,应将赠与合同理解为诺成性合同。理由在于以下两点:

第一,依合同法的一般原则,要约人发出要约后,承诺人对此作出承诺,双方意思表示一致,“承诺生效时合同成立”(《合同法》第25条),因此合同的成立以诺成为原则,如认为赠与合同属实践性合同,则应属相对于原则的一种例外,对此法律应有明文规定。而在赠与合同一章中并无关于赠与为实践性合同,即赠与合同自赠与人交付赠与财产时方才成立的规定。至于《合同法》第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定,只是为平衡赠与合同双方当事人的权利和义务,从而赋予赠与人任意撤销权,并非关于赠与为实践性合同的规定。而且如认为赠与为实践性合同,则在赠与人将赠与财产的权利转移之前,赠与合同并未成立,根本谈不上撤销赠与的问题。因此,依以上逻辑推理,合同法应是将赠与作为诺成性合同加以规定的。

第二,依日本民法及我国台湾民法的规定,赠与均为诺成性合同。在我国也有很多学者持此观点。实际上,要求将赠与合同作为实践性合同的学者,主要是考虑到赠与为单务合同,仅赠与人一方负有义务,因此如将赠与作为诺成性合同,则对于赠与人似乎有失严苛。但是,赠与人之赠与既然为法律行为之一种,当不同于戏谑之言语,其意思表示即已含有欲使其行为发生相应法律上结果之内容。如受赠人已信赠与人之诺言,而后赠与人却欲反悔,则其仅不交付其财产即可达到目的,且无须为此背信行为负担责任,如此一来,其后果无异于放纵信口开河、言而无信之风。而“人而无信,不知其可”,况且受赠人如因信其赠与之诚意而为接受赠与之准备时,一旦赠与人背信,则其不独缺德,还将给受赠人造成损害并使其无处寻求补救,实在有悖诚信原则。如将赠与作为诺成性合同,虽然使赠与人受有一定约束,但合同法的相关规定亦同时赋予其任意撤销权、法定撤销权,且仅令其承担较轻的瑕疵担保责任等以资平衡,也不能说双方之间有严重失衡的利益。因此,通过给赠与人以一定的约束,使赠与人增强信用观念,避免信口开河,较之于放纵赠与人言而无信的做法,应是较好的选择。

《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”《合同法》第189条规定:“因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”如依条文之文意而为体系解释,则仅第186条第2款可适用于第186条规定的情形,其他的赠与在实际上恐怕将无适用该条的可能,即第189条在许多情况下将成为一纸空文。此一问题可从以下几种情况来分析。

第一种情形,假设在赠与人尚未将赠与财产的权利转移之前,赠与人因故意或重大过失致使赠与物毁损、灭失的,如依《合同法》第189条规定,赠与人似应就此承担损害赔偿责任。然而在受赠人依此请求赠与人承担损害赠偿责任时,由于依《合同法》第186条第1款的规定,在将赠与财产的权利转移之前,赠与人可以撤销赠与。因此赠与人此时完全可以以此条规定为依据撤销原有之赠与。而合同一经撤销,受赠人之合同上请求权即不复存在,因此无法请求赠与财产毁损、灭失之损害赔偿。而在赠与人撤销赠与之前,该财产为赠与人自己的财产;在其撤销赠与之后,由于赠与财产之权利并未转移,因此已毁损之财产仍为其自己之财产。赠与人对自己的财产有处分权,因此如因自己之故意、过失致其毁损的,自然不必向他人承担责任。受赠人此时仍无损害赔偿请求权。所以,在实际上只有赠与人自己在此情况下不行使撤销权的,受赠人才有可能行使损害赔偿请求权,但也不过为一种可能性而已,因为赠与人任意撤销权之行使并无时间上的限制,仍可随时行使之。因此在第一种情形下,第189条将在实际上落空。

第二种情形,假设赠与财产的权利转移之后,始因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损灭失。此时赠与财产之权利已经转移,赠与人之合同义务亦随之消灭,该财产已归受赠人,成为受赠人之财产,如此时因赠与人之故意或重大过失致使该财产毁损、灭失的,属于故意或重大过失损害他人财产,属于侵权无疑。然而衡诸立法本意,并无在此规定赠与人侵权责任的意图和必要。因为对于他人财产之侵犯非但故意及重大过失,即一般过失亦构成侵权行为,得向受侵害人负侵权损害赔偿责任。而侵权责任应依《民法通则》的有关规定作为其请求权之规范基础,而不应在《合同法》,尤其是其中的赠与合同一章中作特别规定。而且此处要求赠与人仅应就其故意或重大过失造成之损害负责,而未说明对一般过失造成的损害负责,可见并无适用一般侵权行为法的意图。因此,《合同法》第189条的立法意图应当不是在此处规定赠与人的侵权责任,故此时无第189条的适用余地。

第三种情形,赠与财产的权利在转移过程中。因赠与人在赠与财产的权利转移之前均可行使任意撤销权,因此,只要赠与财产的权利尚未转移,应认为赠与人仍可撤销之。故此时如因赠与人之故意、重大过失造成赠与财产毁损、灭失的,与第一种情形无异,难适用第189条。

由于赠与人任意撤销权的行使范围、期间等均无限制,致使除《合同法》第186条第2款以外的赠与合同,不问情由均可被任意撤销,从而使受赠人对赠与财产因赠与人之故意或重大过失而到毁损、灭失时,实际上无法请求损害赔偿,使其在大多数情况下成为一纸空文。

由于赠与人任意撤销权的行使毫无限制,使得受赠人不仅在前述情况下无损害赔偿请求权,而且使得受赠人在为接受赠与而作了准备之后,因赠与人撤销赠与而使其遭受的损失,由于赠与人行使任意撤销权为行使法律赋予之权利,其行为可以排除违法性,从而使得受赠人的这种损失无从得到补偿。如受赠人为接受赠与人赠与之汽车,修建了一座车库,其后赠与人撤销赠与使受赠人徒耗金钱、时间和人力,从而遭受损失的,如仅对合同法前述条文作纯粹之文意解释,则受赠人的损失将无从得到补偿。

由此可见,《合同法》第186条第1款规定的赠与人任意撤销权之范围失之过宽。实际上《合同法》关于赠与人任意撤销权之规范目的,无非是考虑因受赠人系纯获得利益,因此需要适当减轻赠与人之合同义务,故此赋予赠与人法定撤销权(《合同法》第192、193条)、赠与履行拒绝权(《合同法》第196条)及赠与人之任意撤销权等。但规范之目的又并不在于使受赠人之期待和信赖因此而毫无保障,而仅是相对平衡双方利益。故此前述二种赠与人任意撤销权之行使毫无限制的情形,可以认为是在法体系上存在影响法律功能,且违反立法意图之不完全性,即有法律漏洞存在(注:参见梁慧星:《民法解释学》,251页,中国政法大学出版社,1995;另参见杨仁寿前引书142页以下。)。为补充这一法律漏洞,在此需要对第186条第1款作目的性限缩之解释,将前述两种不宜于赋予赠与人任意撤销权的情形,排除于该条款文意之外。依《合同法》第6条:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”在第一种情形中,赠与人在赠与财产毁损、灭失之前,未行使其任意撤销权,于损害发生之后方才行使的,可以认为是专以逃避损害赔偿责任为目的之权利滥用。此权利之滥用有悖于前述诚实信用原则,故应排除于法条文意之外,使赠与人在此时不得行使这一权利。在第二情形中,赠与人之任意撤销权既然为法律所赋予,其行使即为符合法律要求之权利行使,可以排除违法性,故而其行使一般无须负担责任。然而在受赠人出于诚实信用而作了接受赠与之准备之后,赠与人如任意撤销合同,则必将使受赠人之信赖受到损害,如前述汽车赠与之例。在此情况下赠与人撤销合同将给受赠人造成损失,显然不符合诚实信用原则,有背于立法之规范意图。因此,在此应对赠与人撤销权行使之效力加以限制,即赠与人在此时原则上虽亦可行使其撤销权,但此权利之行使不能完全排除其责任,对因行使任意撤销权而给受赠人造成的损失,依缔约上过失责任为基础,赠与人仍应承担相应的损害赔偿责任。

当然,前述两种情形对赠与人任意撤销权作目的性限缩的作法,只不过是在诚实信用原则的指导之下,作两种类型化之处理。实际中可能还会有些情形尚未归纳出来,仍有待于以诚实信用原则为指导逐渐类型化。但是,笔者以为这只不过是权宜之计,消除漏洞的最好办法还应该是在将来民法典的制定过程中,对前述种种不合理之处加以修正,以减少法律漏洞的存在。

《合同法》第188条规定:“赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。”且依186条第2款此类赠与为不可任意撤销合同。实际上这些规定在学者建议稿中本来也有,但在1998年9月公布的向全民征求意见稿中被删除,也许是考虑到当年一些赈灾募捐中有认捐人事后拒不交付的问题的发生,在最终通过的《合同法》中又加入了这些内容。从这一点上推测,该条的目的也许在于应对前述认捐人拒不交付的问题。因此也有学者认为,如1998年夏天我国南方诸省遭受洪灾,中央电视台和民政部等举办了赈灾捐赠活动,一些单位当场认捐钱物,但事后拒不交付,对这类情况受赠人可以请求赠与人交付赠与物(注:郑玉波:《民法债编各论》(上),173页,台北,三民书局,1981.)。笔者认为不然,因为在此种场合下,“赠与人”为何人?“受赠人”为何人?有没有赠与合同存在?这些问题均值得探讨。

实际上关于无偿给与的情形,除赠与合同以外,尚有其他情形被总称为“捐赠”或“捐助”的。所谓捐赠,是指赠与人为了特定公益事业、公共目的或其他特定目的,将其财产无偿给与他人的行为。不过,“捐助之内容颇为复杂多歧,捐助不过为一总括名词而已,如涉及法律问题时,自应究明其实际情形,而决定其性质,俾适用有关之法规。”(注:参见孔祥俊前引书586页。)但总的说来,可以将捐赠分为可直接适用赠与合同规定的捐赠与不能直接适用赠与合同规定的捐赠两类。

可以直接适用赠与合同规定捐赠。这类捐赠既有明确的赠与人,也有明确的受赠人,故就其实质而言,与普通之赠与在法律关系上并无不同,可以直接适用赠与合同的有关规定。此类捐赠如为某校捐赠50万由其自由支配,或向某已成立的基金会(财团法人)捐款若干等。当然此类捐赠也可以附加一定的条件,如限制捐赠款项目的用途等即为此类。

无法直接适用赠与合同规定的捐赠。这种捐赠或者由于捐赠时受赠人并不明确,因此无法成立赠与之合意,故而无法形成赠与合同;或者由于捐赠人虽有使受赠人受益之目的,受赠人也明确,但赠与之财产并非直接交给受赠人的,也不同于一般的赠与关系。故就此仍需区分两种情况:(1)在捐赠人承诺捐赠之时,受赠人为谁尚不明确的,由于此时缺少合同的相对方,故而双方之间不能就赠与达成合意。如前述提及1998年夏我国很多地方水灾,中央电视台与民政部的举办的赈灾晚会中,有些单位当场认捐,但事后并不交付的,由于捐款人当时并不是捐给中央电视台和民政部的,他们不是受赠人。故而此时作为赈灾活动发起人的民政部及中央电视台此时不可能依赠与合同请求对方交付。有学者认为,此时发起人并不因此而受利益,不应认为受赠人,应认为有为募集目的使用之义务之信托的让与。依日本大正十二年五月十八日刑事判例,某镇为收买道路基地捐助于市,以促进道路修建之目的,募集捐款,而从事募集之道路委员三人,擅支用其保管之金钱,日本大审院以其募集金钱信托的归属于发起人团体,认为构成侵占罪(注:史尚宽:《债法各论》,137页,台北,三民书局,1981.)。从而,依此种信托让与的规定,发起人负有依约向受赠人交付财产之义务。但是,我国《合同法》并未承认信托为一种有名合同,因此无法适用这种“信托让与”的规定。但我国法律上有关于委托合同的规定,因此可认为构成“委托赠与”关系,依委托合同的相关规定处理。(2)对于由非受赠人募集,但受赠人明确的捐赠,如为某因贫困无钱交学费的学生募集学费的,此时当事人关系构成第三人利益合同,因此可依赠与及《合同法》第64条(当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任)共同规范之,使受赠人可直接向其请求履行,当然此时受赠人请求履行也须依诚实信用原则为之。

此外,还有所谓义演、义卖的问题。在此关系中,对于义演人、义卖人取得之收入,购买人及买票参观者均得请求其向受赠人履行交付义务。也有学者认为,应依购买人与义卖人何人将收益交付给对方二种情形来确定谁为捐助人,从而确定是在购买人与对方还是义卖人与对方之间成立捐赠关系。我们认为这只是对这种情况的事后陈述,即只有在收益交付之后才能作出判断,因此,这种区分并无多大实际作用。笔者认为在义演、义卖之时,如购买人直接将钱款等交付给受赠人的,则直接在购买人与受赠人之间成立赠与合同。如由义演人、义卖人将其义演、义卖收入归为自己以后再交给受赠人的,如其在义演、义卖前未声明其表演或拍卖等有捐赠目的的,则应认义卖人、义演人为赠与人;如在此之前已声明有为捐赠之目的的,则与前述之第三人利益合同作相同处理更为合适。

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一年以上工作经验|男|25岁(1991年9月12日)。

居住地:武汉。

电话:158******(手机)。

e-mail:/。

最近工作[8个月]。

公司:xx有限公司。

行业:电子技术/半导体/集成电路。

最高学历。

学历:本科。

专业:计算机应用。

学校:武汉大学。

求职意向。

到岗时间:一个月之内。

工作性质:全职。

希望行业:电子技术/半导体/集成电路。

目标地点:武汉。

期望月薪:面议/月。

工作经验。

/2—2015/10:xx有限公司[8个月]。

所属行业:电子技术/半导体/集成电路。

1.带领和指导项目团队完成需求调研、需求分析及需求确认工作。

2.负责软件技术实现方案设计,搭建软件开发环境,解决系统设计的软件核心技术难题,解决研发人员提出的技术问题。

3.负责软件开发过程管理,有效控制项目开发进度、质量和成本。

/7—2014/12:xx有限公司[5个月]。

所属行业:电子技术/半导体/集成电路。

1.设计、开发、修改软件系统,指导软件系统的测试和验证程序。

2.分析用户需求和软件设计的'可行性,以确定时间和成本的要求。

3.采用科学的分析和数学模型,预测设计的成果,咨询客户对软件系统的需要,为其进行设计与维护。

教育经历。

/9—2014/6武汉大学计算机应用本科。

证书。

2011/12大学英语四级。

语言能力。

英语(良好)听说(良好),读写(良好)。

自我评价。

工作认真负责,不推卸责任,能承受工作中的压力,工作上可以独当一面。具有团队精神,能与同事,其它部门积极配合,公司利益至上。服从性好,能与上司保持良好的沟通,尊重上司的安排。为人诚实,正直,且好学上进,不断提高工作能力。

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如何处理解除房屋的租赁合同纠纷

合同必须严守,是合同法上的一项基本原则。但是,当事人可依合同约定或者法律规定而享有解除权,以便从合同的束缚中解脱出来。

在房屋租赁合同关系中,除当事人约定外,根据《合同法》的有关规定,双方在以下情形下享有合同解除权:

1.承租人的解除权。在租赁房屋具有瑕疵(包括物的瑕疵和权利瑕疵),致使承租人无法使用,或者利益受到重要影响,或者在相当期间内不能进行使用收益的,或者租赁房屋毁损致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。《合同法》第二百三十一条规定:“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。”《合同法》第二百三十三条规定:“租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。”

《合同法》第二百三十三条规定仅限于物的`瑕疵,而且限于物的瑕疵达到“危及承租人的安全或者健康”的程度。我们认为,对于租赁房屋的瑕疵,不论是物的瑕疵还是权利瑕疵,只要符合《合同法》第九十四条第(四)项规定,承租人可以主张解除合同。对于承租人因租赁房屋存在瑕疵而主张解除合同的,应满足以下要件:(1)承租人的使用收益受到的障碍必须达到严重程度。但是,如果租赁房屋对于承租人有特别利害关系的,则该障碍即使未达到严重程度,也应允许承租人解除合同。(2)出租人不于催告的期限内进行修缮。但在修缮为不可能或者虽有可能但于承租人已无利益的,则无需催告即可主张解除合同。《合同法》第二百三十三条规定的用语是“可以随时解除”。但应注意的是,其前提是租赁房屋的瑕疵已达到“危及承租人(包括同住人)的安全或者健康”的程度。在此种情形下,即使承租人订立合同时明知该租赁房屋存在瑕疵,也不影响其解除合同。这一点与一般的合同解除规则不同,其立法理由在于要绝对保护人的生命与健康。对此条作相反解释,就是,如果租赁房屋的瑕疵不会导致“危及承租人的安全或者健康”的,而该瑕疵在订立合同时即为承租人所知悉的,承租人将不得主张解除合同。

2.出租人的解除权。包括:(1)承租人违反约定方式,或者不依租赁房屋的性质而对租赁房屋进行使用收益的。《合同法》第二百一十九条规定:“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”(2)承租人迟延支付租金,经出租人催告,仍不于催告期限内支付租金的。《合同法》第二百二十七条规定:“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。”(3)承租人未经出租人同意,将租赁房屋转租于第三人的。《合同法》第二百二十四条第二款规定:“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”

3.双方均有的解除权。不定期的房屋租赁合同,双方均可以随时解除合同。《合同法》第二百三十二条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”

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首先是协商程序。

劳动争议双方当事人在发生劳动争议后,应当首先协商,找出解决的方法。

第二是调解程序。

这里的调解程序是指企业调解委员会对本单位发生的劳动争议的调解。调解程序并非是法律规定的必经程序,然而对于解决劳动争议却起着很大的作用,尤其是对于希望仍在原单位工作的职工,通过调解解决劳动争议当属首选步骤。

第三是仲裁程序。

当事人从知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会应当自收到申请书之日起七日内作出受理或者不予受理的决定。仲裁庭处理劳动争议应当自组成仲裁庭之日起60日内结束。案情复杂需要延期的,经报仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过30日。

第四是诉讼程序。

当事人如对仲裁决定不服,可以自收到仲裁决定书15日之内向人民法院起诉,人民法院民事审判庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,受理和审理劳动争议案件。审限为6个月,特别复杂的案件经审判委员会批准可以延长。当事人对人民法院一审判决不服,可以再提起上诉,二审判决是生效的判决,当事人必须执行。需强调的是,劳动争议当事人未经仲裁程序不得直接向法院起诉,否则人民法院不予受理。

劳动纠纷中的证据有哪些。

证据,在很大程度上关系到纠纷最后解决的结果有利于哪一方,是一场纠纷中不可缺少的一部分。那么,具体到劳动纠纷中的证据有哪些呢?相信很多人都不是很清楚,小编今天就为大家带来相关内容,希望能对大家有所帮助。

劳动纠纷证据。

(1)书证。

书证是指用文字、符号、图案等所记载和表达的思想内容来证明案件事实的证据。书证是以其所记载和表达的思想内容来对案件事实起到证明作用的;相比于其他证据,书证具有较强的证明力;书证在形式上相对固定,一般不受时间的影响。在劳动争议中,最常见的书证就是劳动合同书,它是证明劳动关系存在的最有力的证据。此外,加班争议中的考勤表、工伤争议中的工伤认定书等,也是典型的书证。

(2)物证。

物证是指以物品存在的外形、重量、质量、规格、损坏程度等物理标志和特征来证明案件事实的证据。物证是以实体物的属性、特征或存在状况证明案件事实;物证就有较强的稳定性和可靠性。物证一般表现为间接证据,即单独一个物证往往不能直接证明案件的主要事实,而需要与其他证据相结合,才能做出认定。在劳动争议中,常见的物证包括销售提成款争议中的合同标的物、劳资双方对所有权有争议的物品,等等。

(3)视听资料。

视听资料是指采用科学技术,利用录音、录像,以及电脑储存的资料等来证明案件事实的证据。视听资料承载的信息量大、形象逼真,具有较高的准确性和证明力;使用具有很大的方便性,也容易被变造和伪造。在劳动争议中,电话录音、录像、计算机数据是最常见的视听资料。

(4)证人证言。

证人证言是指证人就其了解的案件情况以口头或者书面的方式向仲裁庭或者法院所作的陈述。证人证言是特定不可替代的,证人证言是证人对其知晓的案件事实所作的陈述,证人证言的真实性容易受到主客观因素的影响。在劳动争议中,争议双方都可以将证人证言作为劳动争议案件事实的证据。

(5)当事人陈述。

当事人陈述是指当事人就案件的事实情况向仲裁庭或者法院所作的叙述和说明。当事人陈述不可避免地存在倾向性、片面性,而且真实性和虚假性往往并存。因此,当事人陈述对自己有利的事实时,需要与其他证据结合起来,审查确定能否作为认定案件事实的依据;当事人陈述对自己不利的事实时,具有免除对方的证明责任的效力,可以作为认定案件事实的依据。在劳动争议中,当事人可口头或书面向仲裁庭或者法院陈述案件的事实情况。

(6)鉴定结论。

鉴定结论是指鉴定主体对案件涉及的专门性问题进行分析、判断、鉴别后作出的结论性意见。鉴定结论是针对案件中需要确定的事实问题作出的;鉴定结论是对某个专门性的事实问题所作出的结论。在劳动争议中,经常涉及的鉴定结论包括劳动能力鉴定结论、职业病鉴定结论等。

(7)勘验笔录。

勘验笔录是指为了查明案件事实,仲裁庭或者法院对与案件有关的现场或物晶采取勘查、检验后所形成的实况记录。勘验笔录是一种独立的证据,也是一种保全原始证据的手段。在劳动争议中,仲裁庭或者法院可以主持勘验并制作勘验笔录。

劳动纠纷中怎样维权。

发生劳动纠纷时,劳动者可以通过哪些途径保护自己的权益呢?劳动纠纷维权的方式有哪些呢?详细内容请大家阅读下面的文章“劳动纠纷中怎样维权”了解有关劳动纠纷维权的知识,希望能对您有所帮助。

劳动纠纷维权。

1.在职业中介机构被骗或者被用人单位侵权的,可以到当地劳动保障监察机构投诉;。

5.如果想了解劳动保障政策,或者遇到具体问题需要咨询的时候,可以拨打“12333”免费劳动保障政策咨询热线电话,工作人员会给您详细的解答。

劳动合同纠纷是日常生活中比较常见的一种纠纷类型,究其原因,是因为劳动合同纠纷所包含的类型众多。究竟常见劳动合同纠纷有哪些?小编将在下文中为大家做具体介绍,希望能为您提供一些帮助。

1、工资的标准以及范围。

工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。以下劳动收入不属于工资范围:

(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

最低工资:“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

2、解除劳动合同期限。

有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;。

(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;。

(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

除此之外,劳动者解除劳动合同应当提前30日。

3、用人单位不能解除劳动合同的情况。

劳动者有下列情形之一的,用人单位不解除劳动合同,劳动合同期限届满时,用人单位也不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;。

(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;。

(三)女职工在孕期、产假、哺乳期内的;。

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

但是劳动法25条规定的情况除外:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;。

(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;。

(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;。

(四)被依法追究刑事责任的。

4、经济补偿金。

(一)用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

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处理赠与合同纠纷的法律依据

社会上有一部分人因。

处理赠与合同纠纷有哪些法律依据?我国《合同法》、《公益事业捐赠法》、《婚姻法》和《婚姻法司法解释(二)》都对赠与合同纠纷处理罗列了详细的法律依据,下面由法律快车编辑在本文为您详细介绍。

第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。

第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。

第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续。

第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。

第一百八十九条因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。

第一百九十条赠与可以附义务。

赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。

第一百九十一条赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。

第一百九十二条受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:

(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;。

(二)对赠与人有扶养义务而不履行;。

赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

第一百九十三条因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

第一百九十四条撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。

第一百九十五条赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。

第九条自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠。捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。

第十条公益性社会团体和公益性非营利的事业单位可以依照本法接受捐赠。

本法所称公益性社会团体是指依法成立的,以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体。

本法所称公益性非营利的事业单位是指依法成立的,从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。

第十一条在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠,并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。

县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位;也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业,但是不得以本机关为受益对象。

第十二条捐赠人可以与受赠人就捐赠财产的种类、质量、数量和用途等内容订立捐赠协议。捐赠人有权决定捐赠的数量、用途和方式。

捐赠人应当依法履行捐赠协议,按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人。

第十三条捐赠人捐赠财产兴建公益事业工程项目,应当与受赠人订立捐赠协议,对工程项目的资金、建设、管理和使用作出约定。

捐赠的公益事业工程项目由受赠单位按照国家有关规定办理项目审批手续,并组织施工或者由受赠人和捐赠人共同组织施工。工程质量应当符合国家质量标准。

捐赠的公益事业工程项目竣工后,受赠单位应当将工程建设、建设资金的使用和工程质量验收情况向捐赠人通报。

第十四条捐赠人对于捐赠的公益事业工程项目可以留名纪念;捐赠人单独捐赠的工程项目或者主要由捐赠人出资兴建的工程项目,可以由捐赠人提出工程项目的名称,报县级以上人民政府批准。

第十五条境外捐赠人捐赠的财产,由受赠人按照国家有关规定办理入境手续;捐赠实行许可证管理的物品,由受赠人按照国家有关规定办理许可证申领手续,海关凭许可证验放、监管。

华侨向境内捐赠的,县级以上人民政府侨务部门可以协助办理有关入境手续,为捐赠人实施捐赠项目提供帮助。

第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:

(一)工资、奖金;。

(二)生产、经营的收益;。

(三)知识产权的收益;。

(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;。

(五)其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。

第十八条有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:

(一)一方的婚前财产;。

(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;。

(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;。

(四)一方专用的生活用品;。

(五)其他应当归一方的财产。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》。

第二十二条当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。

当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。

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简历编号:

更新日期:

无照片。

姓名:

大学生个人简历网。

国籍:

中国。

目前所在地:

天河区。

民族:

汉族。

户口所在地:

江门。

身材:

173cm?64kg。

婚姻状况:

未婚。

年龄:

28。

诚信徽章:

人才测评:

求职意向及工作经历。

人才类型:

普通求职?

应聘职位:

计算机软件、电子/电器/半导体/仪器仪表、交通运输服务:

工作年限:

1

职称:

无职称。

求职类型:

全职。

可到职日期:

一个星期。

--3500。

希望工作地区:

广东省。

个人工作经历:

公司名称:

起止年月:-03~-02深圳市齐普生信息科技福州分公司。

公司性质:

股份制企业所属行业:计算机/互联网/通信/电子。

担任职务:

售前工程师。

工作描述:

公司代理华为和h3c的视频会议系统以及艾默生的ups,工作的职责是主要负责华为视频会议系统的售前的技术支持,对客户和渠道的交流与了解,负责项目的技术方案和投标文件的编写,以及演示讲解。对项目建立过程中所出现的问题,进行协调。

离职原因:

公司名称:

公司性质:

民营企业所属行业:计算机/互联网/通信/电子。

担任职务:

技术支持工程师。

工作描述:

公司代理polycom视频会议,工作的职责是负责polycom视频会议系统以及部分的音频设备。了解用户的需求,编写设计合适的技术方案或者投标文件以及演示讲解,以及对polycom的网络会议视频系统的安装与。以及对用户的设备故障作出技术维护。

离职原因:

志愿者经历:

教育背景。

毕业院校:

广东工业大学。

最高学历:

本科获得学位:学士。

毕业日期:

所学专业一:

网络工程。

所学专业二:

受教育培训经历:

学校(机构)。

专业。

获得证书。

证书编号。

-09。

广东工业大学。

网络工程。

学士学位。

1184542007004005。

语言能力。

外语:

英语良好。

国语水平:

精通。

粤语水平:

精通。

工作能力及其他专长。

1.熟悉局域网的建立和维护;熟悉ibm系列和hp系列服务器的安装。

2.熟悉tcp/ip等各种网络协议,有cisco交换机,路由器的配置的经验。

3.熟悉网络安全知识,了解基本的网络入侵或攻击方式以及防护措施。

4.熟悉数字电路的设计和通信原理。

5.熟悉安防方面的知识和安装;对系统集成有一定的`实施操作经验。

详细个人自传。

工作认真,吃苦耐劳,有上进心,责任心强,为人正直、忠诚,具备良好的团队协作意识,吃苦耐劳、待人和睦、善于与人交往、能与人协调工作、有很强的上进心和持久的工作热情。

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计算机软件开发个人简历模板在写求职简历时一定要针对自己的求职意向而写个人简历如不会写个人简历请参照个人简历模板。下面一篇是计算机技术支持简历模板为个人简历范文参考。大学生个人简历网为求职者推荐这份软件工程师个人求职简历模板为个人简历写作参照模板,更多的专业简历与求职信在大学生个人简历网。

基本信息。

个人相片。

姓名:

性别:

民族:

汉族。

1986年8月27日。

证件号码:

婚姻状况:

未婚。

身高:

180cm。

体重:

60kg。

户籍:

广东湛江。

现所在地:

广东湛江。

毕业学校:

广州科技职业技术学院。

学历:

专科。

专业名称:

毕业年份:

工作年限:

一年以上。

职称:

求职意向。

职位性质:

全职。

职位类别:

其他类。

职位名称:

不限;。

工作地区:

湛江市;。

待遇要求:

1300元/月不需要提供住房。

到职时间:

可随时到岗。

技能专长。

语言能力:

教育培训。

教育经历:

时间。

所在学校。

学历。

湛江第20中学。

高中。

209月-207月。

广州科技职业技术学院。

专科。

培训经历:

时间。

培训机构。

证书。

工作经历。

所在公司:

沃尔玛超级广场。

时间范围:

12月-4月。

公司性质:

外资企业。

所属行业:

批发零售(百货、超市、专卖店)。

担任职位:

化妆品部员工本文信息由大学生个人简历网dxs.收集。

工作描述:

日常理货,管理仓库,收货出货。

离职原因:

其他信息。

自我介绍:

关于自己,本人性格比较内敛,对人或对事都维持乐观积极。抗压能力强,工作认真负责。能较好的`维护自身的人际关系和合理的拓展。

发展方向:

其他要求:

联系方式。

年司法考试案例分析:处理无固定期限劳动合同纠纷需提防

明明应该签订无固定期限劳动合同了,可是不少员工“被迫”签订了固定期限劳动合同。在这种情况下,员工的相关待遇难道只能按照固定期限劳动合同对待吗?如果用人单位未与劳动者续签劳动合同,此时单位是否可随时解除用工关系且不按无固定期限合同对待?员工工作年限满10年,符合签订无固定期限劳动合同的条件,但单位认为其工龄只能从《劳动合同法》实施之日起算,这种认识对吗?针对这些似是而非的问题,劳动者在主张权益时应当提防如下四个误区:

误区一:第三次签订固定期限合同,就得按固定期限对待。

【案例】张才与公司签订的第二份劳动合同到期后,公司要求张才继续签订2年期固定期限劳动合同。2017年5月15日,该合同到期后,公司提出不再续签劳动合同。在结算工资时,公司同意按照6年工龄支付张才6个月工资的经济补偿金。对此,张才提出其第三份劳动合同虽然是固定期限劳动合同,但因其符合签订无固定期限劳动合同的条件,故在第三份劳动合同到期后解除劳动关系时还应当按照无固定期限劳动合同进行经济补偿。张才认为,公司涉嫌违法解除劳动关系,应向其支付12个月的赔偿金,而非6个月的经济补偿金。

评析:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

根据这一法律规定,既然可以视为劳动者与用人单位之间存在无固定期限劳动合同,那么在公司提出终止劳动合同构成违法时,就应当依据《劳动合同法》第八十七条规定对员工进行经济补偿。即用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。这样算来,公司应向张才支付相当于其12个月工资的赔偿金。

误区二:未签合同可随时解除用工,与无固定期限不沾边。

【案例】董丽从2015年10月9日进入某化工公司上班后被借调在外,公司一直未与董丽签订劳动合同。2017年5月借调结束后,公司迟迟不为其安排工作。为此,董丽要求公司支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的2倍工资,以及应当签订无固定期限劳动合同而未签订之每月支付二倍的工资,并要求签订无固定期限劳动合同。

评析:《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

由于公司自用工之日起满一年未与董丽订立书面劳动合同,公司除了应与董丽补签书面无固定期限劳动合同外,还应依据《劳动合同法》第八十二条规定,应当向其每月支付二倍的工资。

与此同时,公司因违反《劳动合同法》规定不与董丽订立无固定期限劳动合同,故自应当订立无固定期限劳动合同之日起向董丽每月支付二倍的工资。此外,董丽还有权要求与公司签订无固定期限劳动合同。

误区三:工龄只能从《劳动合同法》实施之日起算。

【案例】安颖自2007年2月起在一事业单位做临时工,2008年1月《劳动合同法》实施后,同年2月,单位与安颖签了一份3年期限劳动合同。2011年2月,该劳动合同到期后未再续签。2017年2月初,安颖向单位提出签订无固定期限劳动合同。但单位认为其不符合签订此类合同的条件。其一,双方只签订一次劳动合同。其二,其工龄到2018年2月才够10年,此前提出不符合法律规定。

评析:《劳动合同法实施条例》第九条规定:《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

据此,单位虽只与安颖签订一次劳动合同,但安颖的入职时间是2007年2月,到2017年2月已经满10年,故安颖有权要求与单位签订无固定期限劳动合同。单位之所以以第二个理由拒绝安颖的要求,是其错误地认为《劳动合同法》实施前安颖的工龄不计入其累计工龄。在此情形下,若单位继续拒绝安颖的上述要求,其可以提出解除劳动合同,并按照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定,要求单位按经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。

误区四:符合条件时,可请求裁决签订无固定期限合同。

评析:杜文凯要求与公司签订无固定期限劳动合同的请求不会得到法律支持。其原因是:《劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得将自己的意志强加给另一方,仲裁机构也不能将自己的意志强加给当事人双方。

不过,鉴于杜文凯与公司的第二份劳动合同到期后虽未续签但其继续在公司工作,据此,仲裁可以确认:视同杜文凯与公司订立了无固定期限的劳动合同,双方形成了无固定期限劳动关系。此种情形下,公司若与杜文凯解除劳动合同,杜文凯只能要求公司按解除无固定期限劳动合同对待,予以相应的经济赔偿。

商品房预售合同纠纷的处理原则商品房预售合同编号在哪看

情事变更原则,是合同法中的一项重要原则。合同有效成立后,根据契约严守原则,当事人必须严格履行合同,但是法律也同时根据诚实信用的原则,以情事变更原则作为例外和补充。所谓情事变更原则,在理论上有广义和狭义之说。广义的情事变更原则,一般指由于不可抗力或者一方当事人虽无过失但无法预见,无法防止的外因,致使双方签订的合同无法履行或者不能全部履行,如果继续履行将显失公平,因而允许变更或者解除原合同的法律制度。这种广义的情事变更,既包括不可抗力,也包括不可抗力之外的意外事件〔1〕,类似于英美法中的“合同落空”(frustrationofcontract)的法律原则。从我国现行立法情况看,只规定了不可抗力,例如《民法通则》第107条,修改后的《经济合同法》第30条,《涉外经济合同法》第24条都是如此,但是从《民法通则》第153条和《涉外经济合同法》第24条第3款的立法解释来看,似乎将情事变更包含于不可抗力之中。从司法解释承认情事变更原则适用的情况看,也是将情事变更作为不可抗力的一种情况,实际上是将不可抗力作了扩大解释,这正好与广义的情事变更包括不可抗力形成了逻辑上的对立。狭义的情事变更原则,不包括不可抗力,而是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原则发生情理变更,致使合同的基础动摇或丧失,如果继续维持合同原有效力而显失公平,则允许变更合同内容或者解除合同的一项法律制度〔2〕。本文以下所讨论的商品房预售合同纠纷中适用的情事变更原则是狭义的。情事变更原则是民法的公平和诚实信用原则在债法中的具体体现,目的在于通过适用情事变更原则,重新调整当事人双方的权利义务关系,实现民法的公正性,消除合同因情事变更所产生的不公平后果。基于情事变更而请求变更或者解除合同是合同当事人的一项实体权利,是发生债不履行时合同当事人一项重要免责事由。

商品房预售合同,是预售方和预购方达成的,由预售方以尚未建造或正在建造中的房屋作为标的物卖给预购方,预购方向预售方预付部分或全部房款,待商品房建成后,再由预售方按期将符合要求的商品房交付预购方的书面协议。商品房预售,简单说就是把尚未建成的商品房预先出售的一种销售方式。其作用主要是房地产开发经营企业可以通过收取预购方的预付款,及时筹集到大量资金投入到房地产开发中去,同时也可以使预购方取得商品房的期待权提前受益,有利于加速商品房的流转,促进房地产市场的发展。因此,近年来商品房的买卖大多采用预售的方式。但是由于预售商品房现房买卖不同,双方议定条件时,标的物尚不存在或尚不完全存在,从预售合同成立到合同全部履行,有一个较长的周期,由于原材料价格和土地价格大幅度涨跌,国家法律政策变动,政府行政干预等多种原因,而使商品市场价格发生异常波动,或者使合同不能履行,这种波动或者不能履行,不可归责于商品房预售合同当事人任何一方,如果仍然完全按照原合同条款履行,必须使合同的一方遭受重大损失而显失公平。这时,就产生情事变更原则的适用问题。本文主要就商品房预售合同纠纷中是否应当适用、如何适用情事变更原则以及适用这一原则时应当注意的若干问题进行探讨,意在抛砖引玉。

(一)有利于贯彻和体现民法的公平、诚实信用原则。如前所述,情事变更原则的适用的实质,是平衡当事人之间的利益关系,解决显失公平问题。

(二)保护交易安全,促进商品房流转。如果没有情事变更原则的适用,就会使商品房交易双方当事人处在不正常的市场风险之中。不利于房地产开发经营者积极地向房地产业投资,不利于购房者踊跃购房,影响房地产市场的快速发展。

(三)审判实践的需要。对情事变更,我国法律尚无明确规定,面对商品房预售合同大量纠纷,人民法院缺乏处理的法律依据,然而作为法院对于此类案件不得以法律不完备为由而拒绝裁判。

在目前,能不能在解决商品房预售合同纠纷中适用这一原则,有没有法律上的依据?回答应当是肯定的。因为:

第一,我国民法通则第四条规定公平、等价有偿、诚实信用原则,它是适用情事变更原则的法理基础,我国民事立法上对“不可抗力”的扩大解释,不应理解为排除情事变更原则的适用,而应当作为处理情事变更问题的直接法律依据。

第二,对外贸易中承认情事变更。我国参加《联合国国际货物销售合同》,其中第79条规定:当事人对不履行义务应负责任。除非其能证明此种不履行,是由于某种非他所能控制的障碍,而对于此种障碍,没有理由预见其他订立合同时能考虑或能避免,或能克服它或它的后果。

第三,有较明确的司法解释。如最高人民法院审判委员会通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称“四十七条解答”)第31条规定:“预售商品房的价格,除国家规定‘微利房’、‘解困房’等必须执行国家定价的以外,合同双方根据房地产市场行情约定的价格也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的,可预以支持。”1993年5月6日最高人民法院印发《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的根本性变化,以致按照原合同履行显失公平的,可以根据当事人的申请,按情事变更原则变更或解除”。

第四,对修改原经济合同法第二十七条的理解。1993年修改后的经济合同法,删去了原经济合同法第二十七条第二项“订立合同所依据的国家计划被修改或取消”,第四项中的“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”等内容,而这些规定一直被认为是适用情事变更原则的法律依据。有人认为修改后的《经济合同法》不再把情事变更作为免责的条件之一,事实并非如此。我国在以往的民事立法中,曾试图把情事变更和不可抗力加以区别;但因为情事变更缺乏实践,还不能对它作出明确的立法界定。所以在立法上对不可抗力采取的是扩大解释,其中有“不可预见”;而“不可预见”是情更变更的最重要特征。世界上“大多数国家也并没有直接规定情事变更为免除责任的条件,而是作为一种重要的法理被适用于司法实践中”〔3〕。

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bsp;在商品房预售合同履行过程中,往往发生各种复杂的情形和事由,使合同不能全部履行甚至全部不能履行,导致合同的变更或者解除。哪些情形和事由属于情事变更,哪些不属于,必须具体分析在商品房预售合同中适用情事变更的各种必备条件。

(一)必须有情事的变更。

所谓“情事”,指订约时作为合同基础和环境的客观情况,所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。从商品房预售合同来看,发生情事变更主要有以下几种情况和原因:1、因法律修改。如果商品房预售合同订立时即与法律相抵触的,属于非法合同,例如商品房预售方没有取得土地使用证、商品房预售许可证而签订的预售合同无效。如果该合同在订立时并不违法,只有订立后由于法律的变更致使合同不能依法实现的,可视为情事变更。如果当事人在订立预售合同时可预见到法律将要变更,则无权请求情事变更。因为,在这种条件下,当事人理应采取其它合法措施,防止情事变更的发生〔4〕。2、国家政策性调整。例如国务院文件及其部委有关房地产的临时性规定对价格幅度的调整,以及阶段性的计划方向调整等。“四十七条解答”第31条规定:“一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的,可予以支持。”“支持”的法理依据就是情事变更原则。3、地方政府的行政干预。例如甲开发公司在市西部开发区内建造商品房小区,并与预购方乙签订了商品房预售合同;但合同履行过程中,政府决定将开发区移至市区东部,预售方甲正在兴建的商品房所在地行政划归郊区,原定的小区内配套建设项目也相继下马,预购方乙提出降低售价或要求解除合同的,即可考虑情事变更原则的适用。行政干预必须依法进行,否则干预无效,不能适用情事变更的原则。4、异常的市场风险。什么样的市场风险才作为情事变更的内容,以及如何区分界定的问题,本文将在后面详细讨论。

(二)情事变更的发生不可归责于合同当事人。

情事变更的发生,于当事人在法律上具有不可谴责性,这种不可谴责性来自不可预见性,所谓不可预见性,是指当事人对情事的变更,在合同订立时无法预见,且按照一般正常人的认识能力,法律上不要求他预见。因而即使不完全履行或完全不能履行合同,也可能免除其部分或全部合同责任。如果当事人主观上故意促使所谓情事变更,或由于当事人的过失(如经验不足,市场信息不灵等)请求情事变更的,或者当事人已经预见到,应当预见到某些情况可能发生而影响合同的履行,但抱着侥幸的心理甘冒风险的,或者虽然合同订立后发生了一些情况的变化,但经当事人努力可以克服而未能克服的,或者合同不能履行可归责于第三人的,都不能简单地按情事变更对待。而应分别按合同的其他有关规定来处理。

(三)情事变更必须发生在合同有效期间。

只有在商品房预售合同订立之后至履行完毕之前,才有可能发生情事变更。如果在合同订立之前,就已发生情事变更的,则该合同是在变更后的基础上成立的,与情事变更问题无涉;如果情事变更发生在合同消灭之后,因与合同履行无关,也不会发生情事变更原则适用问题。

(四)情事变更与合同不能履行应当有直接的因果关系。

只有当情事变更成为履行合同不可克服的障碍,直接导致合同不能履行时,当事人才可以请求变更或者解除合同。但是必须防止当事人滥用这种请求权,寻找借口单方毁约。如果合同有效期间发生的情事变更并不必须导致合同不能履行,那么双方仍然应当按照合同规定的条款严格履行。例如预售方甲房地产公司与预购方乙学校订立了商品房预售合同,合同标的物在a市。合同有效期内,甲房地产公司另在b市兴建的一栋商品楼被水冲毁,甲房地产公司即以此作为情事变更的事由,要求解除与乙学校的预售合同。由于发生在b市的水灾与本合同的履行没有直接的因果关系,所以,不应适用情事变更原则。

(五)情事变更的发生使原合同的继续履行显失公平。

这是适用情事变更原则的实质性要件。情事变更原则的宗旨在于实现社会公平。是否显失公平一般由司法机关进行评判,在商品房预售合同纠纷中,由法官或仲裁员来评判。但是这种评判应当依照一般人的看法,它所体现的道德标准和法律标准应有客观的尺度,简言之,即有可操作性。从实践看,如果发生下列情形使商品房预售合同的履行明显的不公平,受不利益的一方可以主张情事变更:1、因情事变更使预售方和预购方之间的利益关系发生严重失衡,一方由于另一方的受损而获取明显的利益;2、主张情事变更一方是为了避免不当损害,同时不使对方蒙受不当损害,对方失去的,原则上只能是超出预见部分的利益;3、继续履行合同时对合同双方均无利益。另外,根据合同自由原则,商品房预售合同双方可以在合同中约定情事变更的免责条款。反之,合同双方也可以约定在合同有效期内,即使产生了某些意外事件,也不能免除预售方违约责任。对此,不适用情事变更原则,其特别约定应视为当事人放弃了情事变更请求权。但是以上两种条款的约定只有在不违反法律的情况下才有效。否则基于欺诈、胁迫或者违反公共利益订立的有关条款无效,当事人仍可主张情事变更。

三、适用情事变更原则值得注意的若干问题。

由于商品房预售合同发生情事变更的原因非常复杂,适用情事变更原则时主观性很强,所以难以认定和掌握。笔者拟就如何准确区分情事变更与非情事变更的几种情况的关系,提出几个值得注意的问题。

情事变更的一个重要构成条件,是当事人在订立合同时对情事变更的发生不能预见。商品房预售市场的商业风险,是指商品房预售合同当事人因经营失利应当承担的正常利益损失。在商品房预售合同履行中,引起商业风险的原因与引起情事变更的原因有时是相同的。如何区别情事变更与商业风险,一直是争议较多的问题,能否正确区分二者的关系,直接关系到合同不能履行时当事人是否承担违约责任,承担何种违约责任。情事变更与商业风险的主要区别有三点:

风险为代价获取较高的利益。然而商品房市场有赔有赚,因此,这种风险应视为商品房预售合同中应有内容,无需以合同条款来约定。如果风险超出了正常的范围,以至于按照一般从事商品房经营者的预见能力来判断,属于无法预见时,则市场风险的性质就转为情事变更了。

2、情事变更与商业风险在法律上对公平的评价不同。情事变更往往导致当事人利益显失公平,因此,法律上应予再调整;而商业风险虽然也可能导致当事人双方利益不公,但根据合同自由原则在法律上是允许的。在商业习惯上是可以接受的。

3、客观情况是否发生根本性变化,这也是界定情事变更与商业风险的.关键。如果客观情况未发生根本变化,则属商业风险范畴,它是一种量变;如果客观情况发生根本性变化,使商业风险足以导致合同目的不能实现,履行困难,则属商业上的意外风险,属于情事变更,它是一种质变。

商业风险是不是都不能适用情事变更原则呢?一种观点认为,应当依法保护合同,坚持契约必须严守原则,当事人一律不得以商业风险为由主张情事变更。另一种观点认为,只要商业风险发生,使得合同当事人双方利益不公,就应适用情事变更原则。笔者认为,应对商业风险进行具体分析,正常的商业风险(或叫一般风险)不适用情事变更原则,应适用风险自负原则;意外商业风险(或叫异常风险)可适用情事变更原则。区分两种风险的标准,就是上文提到的情事变更与商业风险的三个区别,为便于掌握这些区别,可在商品房预售的法规中,或者商品房预售的司法解释中,针对房地产市场情况,制定出适用情事变更几种主要市场因素的量的界限,确定一个相对的风险值。但这是个难题,深值探讨,也不宜过于具体。法院“应就各个具体事件,公平裁量之,未便一概而论,以阻碍此项原则之适应性”〔5〕。最高人民法院“四十七条解答”第31条明确解释:“一方以建筑材料或商品房市场价格变化等为由,要求变更合同约定的价格或解除合同的,一般不予支持”。最高人民法院印发的《全国民事审判工作座谈会纪要》中,在关于房屋买卖价格问题上也提出:“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的,不予支持”。这些司法解释精神与情事变更原则是一致的,充分考虑了商品房预售市场的特点。商品房预售,可以说具有期货性质,或者说是一种远期合同,是可以反复交易(转让)的合同。从市场情况看,有相当一部分商品房预售合同当事人是买预期,买价格预测,交易具有投机性,不是为获取商品房所有权并实际占有使用,而是为了赚取商品房不同时期的价格差,获取风险效益,许多房地产经营者也确实因此而大大获益。所以当商业风险真正降临到商品房经营者身上时,法律上当然要让其风险自负,“利之所生,损之所归”,这是公平合理的。

但是,对于商品房价格的异常变动,暴涨暴跌,或遇通货膨胀,合同履行的客观情况发生质变的情况下,如果符合情事变更,也应适用情事变更原则。这种情况说到底,往往是国家宏观调控的指令性计划政策造成的。例如国家规定的土地有偿使用费、配套费、税收费等费用增加,银根紧缩等等因素,都可引起意外风险,对此风险,应视为超出商品房买卖双方的预见范围,如不按情事变更原则处理,则出现法律上不能容忍的不公平现象。“四十七条解答”中的所谓“一般不予支持”,保留了适用情事变更的余地,意在谨慎适用,从严掌握。

情事变更与我国民法通则第59例规定的显失公平民事行为,有许多相似之处,如在法律效果上都是赋予受不利益一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性,目的都是为了解决明显不公平的问题,但是,二者有明显区别,从商品房预售合同来看,主要区别有四个方面:

1、造成显失公平的原因不同。情事变更是由于不可归责于当事人的事由,使订立合同时的基础和环境发生了根本变化,从而发生显失平,双方当事人对此均无过错;而显失公平民事行为中出现的显失公平,多是预购方在缺乏经验,房地产市场信息不灵,或者在商品房预售标准合同签订时处于不利地位,接受了预售方的苛刻条件等情况下形成的,但是显失公平的结果,当事人有一定过错,属于应当预见而未预见。

2、认定显失公平的期间不同。情事变更是在商品房预售合同履行期间发生的。合同成立时,不存在显失公平,显失公平与否是情事变更后的评价;显失公平民事行为的显失公平与否,是按照商品房预售合同签订时商品房市场行情来确定的,而不是以后来的市场行情来确定的,这种显失公平在订立商品房预售合同之时就已经存在。

3、请求权行使的时间要求不同。情事变更请求权,当事人可以在合同有效期内提出,显失公平民事行为对合同变更、撤销的请求权,按照有关的司法解释,只能在合同成立时起一年内〔6〕。

4、合同解除的效力不同。按情事变更原则解除合同后,预售方、预购方不再履行各自的合同义务(如预售方不再交付商品房),未履行部分的义务,可以免除违约责任。但已经履行部分如有不公平给付的。受不利益一方有权请求返还或赔偿(例如预购方分期预交的预付款及其利息等);显失公平民事行为被撤销后,所订预售合同自始无效,双方反还财产,赔偿损失。如果有民法通则第61条第二款规定的情况,可以追缴财产。

注释:

〔1〕如李为民、关今华《浅述情事变更原则在房地产审判实践中的运用》《法律适用》1994年第8期。

〔2〕如《民法债权》王家福主编,法律出版社,1991年第一版第393页。

〔3〕《比较合同法》周林彬主编,兰州大学出版社1989年版第491页。

〔4〕《英国商法》董安生等编译,法律出版社1991年版。

〔5〕见台湾林荣耀《情事变更之原则》,选入刁荣华主编的《最高法院判例研究。民事判决评释》(上册)第283页。

〔6〕最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十三条。

司法案例《以案释法》:处理无固定期合同纠纷提防4误区

针对这些似是而非的问题,劳动者在主张权益时应当提防如下四个误区:

误区一。

第三次签订固定期限合同,就得按固定期限对待?

【案例】。

张才与公司签订第二份劳动合同到期后,公司要求张才继续签订2年期固定期限劳动合同。2017年5月15日,该合同到期后,公司提出不再续签劳动合同。在结算工资时,公司同意按照6年工龄支付张才6个月工资的经济补偿金。

对此,张才提出其第三份劳动合同虽然是固定期限劳动合同,但因其符合签订无固定期限劳动合同的条件,故在第三份劳动合同到期后解除劳动关系时还应当按照无固定期限劳动合同进行经济补偿。由此,因公司涉嫌违法解除劳动关系,故应向其支付12个月的赔偿金,而非6个月的经济补偿金。

不过,张才不知道他这个要求有没有法律依据?

【评析】。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

根据这一法律规定,既然可以视为劳动者与用人单位之间存在无固定期限劳动合同,那么,在公司提出终止劳动合同构成违法时,就应当依据《劳动合同法》第八十七条规定对员工进行经济补偿。即用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

这样算来,公司应向张才支付相当于其12个月工资的赔偿金。

误区二。

未签合同可随时解除用工,与无固定期限不沾边?

【案例】。

董丽从2015年10月9日进入某化工公司上班后被借调在外,公司一直未与董丽签订劳动合同。2017年5月借调结束后,公司迟迟不为其安排工作。

【评析】。

《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

由于公司自用工之日起满一年未与董丽订立书面劳动合同,公司除了应与董丽补签书面无固定期限劳动合同外,还应依据《劳动合同法》第八十二条规定,应当向其每月支付二倍的工资。

与此同时,公司因违反《劳动合同法》规定不与董丽订立无固定期限劳动合同,故自应当订立无固定期限劳动合同之日起向董丽每月支付二倍的工资。

此外,董丽还有权要求与公司签订无固定期限劳动合同。

误区三。

工龄只能从《劳动合同法》实施之日起算?

【案例】。

安颖自2007年2月起在一事业单位做临时工,2008年1月《劳动合同法》实施后,同年2月,单位与安颖签了一份3年期限劳动合同。2011年2月,该劳动合同到期后未再续签。

2017年2月初,安颖向单位提出签订无固定期限劳动合同。但单位认为其不符合签订此类合同的条件。其一,双方只签订一次劳动合同。其二,其工龄到2018年2月才够10年,此前提出不符合法律规定。

安颖不知道单位的说法是否正确?

【评析】。

《劳动合同法实施条例》第九条规定:《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

据此,单位虽只与安颖签订一次劳动合同,但安颖的入职时间是2007年2月,到2017年2月已经满10年,故安颖有权要求与单位签订无固定期限劳动合同。单位之所以以第二个理由拒绝安颖的要求,是其错误地认为《劳动合同法》实施前安颖的工龄不计入其累计工龄。

在此情形下,若单位继续拒绝安颖的上述要求,其可以提出解除劳动合同,并按照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定,要求单位按经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。

误区四。

符合条件时,可请求裁决签订无固定期限合同?

【案例】。

杜文凯与所在公司签订的第二次劳动合同期满后双方未续签,但其一直按该劳动合同的条件和待遇在该公司工作。2016年11月28日,公司向杜文凯出具《终止劳动合同通知书》,称双方因未续签劳动合同,故公司有权随时终止其劳动关系,并要求其于2016年11月29日至31日办理离职及部门工作交接手续。

【评析】。

杜文凯要求与公司签订无固定期限劳动合同的请求不会得到法律支持。其原因是:

《劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得将自己的意志强加给另一方,仲裁机构也不能将自己的意志强加给当事人双方。

不过,鉴于杜文凯与公司的第二份劳动合同到期后虽未续签但其继续在公司工作,据此,仲裁可以确认:视同杜文凯与公司订立了无固定期限的劳动合同,双方形成了无固定期限劳动关系。

此种情形下,公司若与杜文凯解除劳动合同,杜文凯只能要求公司按解除无固定期限劳动合同对待,予以相应的经济赔偿。

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